ALENDROIT

Auteur/autrice : [email protected]

  • PROCÈS FRANCE TÉLÉCOM : LA RECONNAISSANCE D’UN HARCÈLEMENT MORAL « INSTITUTIONNEL » AU TRAVAIL

    Lors d’un procès sans précédent impliquant France Telecom, le Tribunal correctionnel de Paris a reconnu l’existence d’un «harcèlement moral institutionnel  au travail» dans son jugement du 20 décembre 2019.

    Pour la première fois, le harcèlement moral « institutionnel » est consacré et pénalement sanctionné.

    L’entreprise a été condamnée à l’amende maximale prévue de 75.000 €. Des condamnations à des peines de prison ferme ont été prononcées contre des anciens dirigeants de l’entreprise.

    France Telecom et d’anciens hauts dirigeants ont été reconnus coupables du délit de « harcèlement moral institutionnel » et ont été condamnés à verser solidairement des dommages et intérêts.

    Contexte de l’affaire

    Les faits remontent à plus de 10 ans. Courant 2005 -2006, France Telecom met en place divers plans visant à une nouvelle organisation de la Société.

    L’objectif est d’atteindre 22 000 départs « volontaires » sous trois ans. Emerge une politique de déflation des effectifs massive.

    La majorité d’entre eux étaient fonctionnaires et ne pouvaient être licenciés.

    Cette période 2007 – 2010 est marquée par plusieurs suicides et tentatives de suicides de salariés.

    En juillet 2009, un technicien met fin à ses jours en mettant en cause directement la politique de France Telecom. Fin 2009 une première plainte est déposée par un syndicat avec constitution de partie civile.

    Syndicats, salariés, ayant-droits, associations de défense des victimes se joignent à l’action.

    Au cours de l’instruction et des audiences, des témoignages se succèdent mettant notamment en lumière des mutations forcées, des baisses de rémunération, des missions dévalorisantes, des pressions incitant au départ.

    Des salariés quittent l’entreprise, d’autres subissent de longs épisodes de dépression. D’autres, face à une situation insoutenable et dégradante se donneront la mort.

    Malgré les alertes des représentants du personnel, des médecins du travail la politique d’entreprise s’est poursuivie.

    Un rapport de l’inspection du travail a été établi et remis au Parquet en 2010 après les suicides à répétition chez France Telecom.

    Pour les prévenus, il devait s’agir de départs « volontaires », lesquels devaient s’inscrire dans « une évolution naturelle ».

     

    La reconnaissance du délit de « harcèlement moral institutionnel »

    Pour la défense, le délit de harcèlement moral « institutionnel » ne peut être retenu, faute pour celui-ci d’être prévu par le code pénal. Les prévenus faisaient également valoir le principe d’interprétation stricte de la loi pénale.

    Le Tribunal a rejeté cette position, au motif que le Juge est conduit à interpréter la loi pénale pour en conforter la définition, par nature générale et impersonnelle, aux circonstances particulières de l’espèce dont il est saisi.

    Autre argument soulevé par les prévenus, le délit de harcèlement moral au travail interdit la reconnaissance d’une forme de harcèlement moral « systémique » qui ne viserait pas des salariés déterminés.

    Au cœur de l’affaire, se posait donc la qualification du « harcèlement moral institutionnel ».

    Citant La Fontaine « ils ne mouraient pas tous, mais tous étaient frappés », la Présidente du Tribunal poursuivait « car loin de se réduire à un conflit individuel, le harcèlement moral peut avoir ses racines profondes dans l’organisation du travail et dans les formes de management ».

    Selon les Magistrats, « il n’est pas possible de considérer que les pratiques qui portent atteinte à la dignité d’un salarié ne mettent en jeu, et en cause que ses intérêts individuels. Les dysfonctionnements ou la désorganisation de l’entreprise peuvent avoir pour effet ou répercussion, outre l’épuisement psychique de ceux qui les vivent et les subissent, la dégradation de l’ambiance de travail. Et ce qui touche un salarié aujourd’hui risque d’en affecter d’autres demain : il peut s’agir soit du même agissement qui va concerner d’autres salariés, soit d’une source de dysfonctionnement qui va générer d’autres agissements nocifs de nature différente, mais dans un même mouvement ».

    Le Tribunal a pu également souligner que la dimension institutionnelle ou stratégique du harcèlement moral et la pluralité des victimes n’ont pas été exclues par le législateur.

    Pour la première fois, le Tribunal Correctionnel reconnaît, retient et sanctionne « la dimension collective » du harcèlement moral.

    Pour motiver son jugement, le Tribunal a rédigé plus de 340 pages pour un procès inédit et hors normes.

    Le tribunal fait ainsi entrer dans la jurisprudence la notion de harcèlement moral « institutionnel », « systémique », prenant la forme d’une politique générale d’entreprise visant à déstabiliser les salariés, à créer un climat anxiogène et ayant eu pour objet et pour effet une dégradation des conditions de travail.

     

    Les caractéristiques du harcèlement moral institutionnel

    Le Tribunal a entre autres retenu que les dirigeants ont fait le choix d’une politique de déflation des effectifs « à marche forcée ». Et que « cette mise en mouvement massive axée sur l’effectivité des départs organisée par les managers a crée un climat anxiogène, déstabilisant les agents qui tombaient alors dans la crainte de ne pas retrouver de poste en raison des 22000 suppressions programmées, ou  dans l’angoisse de devoir à tout prix parvenir à s’adapter à leurs nouvelles fonctions sous peine d’être contraints au départ ».

    Le harcèlement moral au travail dit institutionnel est donc fondé sur une politique d’entreprise, visant une collectivité de personnels.

    Le harcèlement résulte dans ce cas non pas de comportements individuels mais d’une véritable stratégie d’entreprise visant à créer un “climat anxiogène “, “ayant eu pour objet une dégradation des conditions de travail en forçant les agents au départ ou à la mobilité au-delà d’un usage normal du pouvoir de direction”

    Cette politique de gestion des ressources humaines déterminée et menée au plus haut niveau de l’entreprise a été à l’origine d’agissements répétés, qui outrepassaient les limites du pouvoir de direction et a généré le recours à des dispositifs managériaux aux « répercussions nécessairement anxiogènes ».

    Dans le cas du harcèlement moral institutionnel au travail, les atteintes provoquées par l’emprise sur le salarié (les failles, les doutes) se doublent « d’une fragmentation du collectif par l’instauration d’un climat de compétition délétère, par la prolifération de comportements individualistes, par l’exacerbation de la performance. Si la dégradation peut être vécue à titre individuel, le harcèlement moral au travail peut être aussi un phénomène collectif ».

    Le tribunal correctionnel de Paris a condamné les méthodes de gestion qui ont été mises en place pour atteindre cet objectif de réduction des effectifs et qui sont susceptibles de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié.

    La Juridiction retient qu’au cas de l’espèce, le volontariat des départs n’était qu’un « simple affichage ».

    Elle indique qu’il ne s’agit pas de critiquer les choix stratégiques d’un chef d’entreprise, notamment celui de déflation des effectifs (ouverture à la concurrence, dualité des statuts, le poids de la dette etc.) mais « de rappeler aux prévenus que les moyens choisis pour atteindre l’objectif fixé des 22000 départs en trois ans étaient interdits ».

     

    Portée de la reconnaissance du harcèlement moral institutionnel

    Bien qu’intervenu dans un contexte particulier de privatisation, ce jugement en consacrant la notion de harcèlement institutionnalisé demeure emblématique.

    Il condamne non pas des comportements individuels mais une stratégie de harcèlement d’entreprise. D’une certaine manière, il fixe les limites aux politiques de réorganisation et de réduction des coûts sans considération pour l’humain en retenant une conception pleine et entière de l’infraction de harcèlement moral.

    Ce jugement dépasse les frontières de France Telecom rebaptisé Orange en 2013.

    Il est reconnu que le harcèlement moral peut donc prendre plusieurs formes : celui qui procède de relations individuelles et interpersonnelles mais aussi celui qui recouvre une dimension systémique ou institutionnelle. Dans ce dernier cas, le harceleur n’a pas à connaître le salarié harcelé, sa participation à la mise en place d’un système conçu au plus haut niveau et ayant eu des conséquences sur la santé des salariés est suffisante.

    Le jugement a été frappé d’appel.

    Marie-Laure ARBEZ-NICOLAS

    Avocat au Barreau de Paris

  • AVISEURS FISCAUX : LA CARENCE ORIGINELLE DU SYSTÈME.

    Des amendements sont actuellement discutés devant l’Assemblée Nationale afin d’améliorer le dispositif des “aviseurs fiscaux” mis en place fin 2016.
    Une mission d’information de la commission des finances a même rendu un rapport en juin 2019 sur les modifications possibles à apporter.
    Pourtant, les lanceurs d’alerte, qui ont notamment inspiré le dispositif, ne pourront toujours pas en bénéficier. Retour sur la carence du système.

    Le sujet des aviseurs fiscaux refait surface à l’occasion de la discussion du projet de loi de finances pour 2020.

    Il s’agit de ces personnes qui peuvent être rémunérées par l’administration fiscale en échange de renseignements fournis concernant de potentielles fraudes fiscales à grande échelle.

    Des amendements sont examinés actuellement par la Commission des finances de l’assemblée nationale pour améliorer ce dispositif.

    Rappelons que le dispositif des aviseurs fiscaux avait été réintroduit en 2017 à titre provisoire puis finalement pérennisé en 2018 à l’occasion de la loi du 23 octobre 2018 n°2018-898 relative à la lutte contre la fraude.

    Récemment, une mission d’information de la commission des finances de l’Assemblée nationale s’est penchée sur le dispositif et a identifié des points d’amélioration dans un rapport déposé le 5 juin 2019.

    Malheureusement, il n’est rien dit de l’incohérence originelle du mécanisme : son application pour les seuls renseignement fournis après la mise en place du dispositif.

    Pour bien comprendre la problématique, il faut revenir dans le passé.

    En 2016, éclate le scandale des Panama Papers. Un Consortium international de journalistes d’investigation – ICIJ en anglais) révélait des pratiques de fraude fiscale à grande échelle et à dimension internationale.

    Ce n’était pas le premier scandale de ce type mais celui-ci a eu une onde de choc plus importante que les précédents sur l’opinion.

    En effet, avant, il y avait eu notamment les Luxembourg Leaks en 2014, puis les « Swiss Leaks » en 2015 mais également les révélations sur l’affaire UBS qui avaient commencé dès 2008 aux Etats-Unis.

    Toujours est-il qu’en 2016, on commença à s’intéresser aux lanceurs d’alerte à l’origine de ces révélations.

    Un cas émergea alors parmi d’autres, celui de Stéphanie Gibaud qui avait participé à l’enquête judiciaire visant le géant bancaire UBS. Celle-ci avait mis sa vie en danger, avait été licenciée à la suite des révélations et vivait (déjà à l’époque) des minima sociaux.

    C’est dans ce contexte de prise de conscience qu’on va commencer à légiférer sur un statut de lanceurs d’alerte. Mais surtout, c’est à ce moment-là qu’on va mettre en place de manière provisoire et expérimentale le dispositif permettant de rémunérer les aviseurs fiscaux.

    Effectivement, il avait été observé que les personnes révélant des agissements frauduleux se retrouvaient très souvent complètement ostracisées à la suite de ces révélations. Il fallait donc pouvoir les indemniser pour qu’elles puissent continuer à vivre normalement.

    Le nouveau dispositif, introduit par amendement en 2016 (article 109 de la loi de finances 2016-1917 du 29 décembre 2016) permit ainsi à l’administration fiscale d’« indemniser toute personne étrangère aux administrations publiques, dès lors qu’elle lui a fourni des renseignements ayant amené à la découverte d’un manquement » à certaines règles et obligations relatives à la fiscalité internationale.

    Les lanceurs d’alerte avaient dû se réjouir de cette disposition à l’époque. Enfin, ils allaient pouvoir être indemnisés après avoir agi dans l’intérêt général. Peut-être pourraient-ils finalement essayer de retrouver un semblant de vie normale grâce à ce dispositif ? L’Etat les avait compris.

    Néanmoins, c’était sans compter sur l’ironie du destin ou même peut-être l’ironie humaine.
    Car, pour les détails techniques d’application, il fallait un arrêté d’application. Ce fut chose faite le 21 avril 2017. Un arrêté précisa donc entre autre que « seuls les renseignements fournis à l’administration postérieurement à l’entrée en vigueur de la loi (…) peuvent donner lieu à rémunération ».

    Stupeur alors pour les personnes concernées. Pourquoi avoir restreint le champ d’application du dispositif aux seuls renseignements fournis après la loi ? Envolés les espoirs des lanceurs d’alerte, finis les rêves de retour à une vie “presque” normale, l’arrêté cantonnait (et cantonne toujours) l’indemnisation aux seuls renseignements fournis « postérieurement » à la loi.

    Les lanceurs d’alerte qui avaient inspiré le dispositif pouvaient donc aller se rhabiller, ce texte n’était pas pour eux car ils avaient fourni des renseignements avant la mise en place du dispositif.

    C’est cette carence originelle du système qui semble critiquable car on ne peut d’un côté se réjouir de la régularisation de milliards d’euros d’avoirs de comptes étrangers (comme c’est le cas pour l’affaire UBS par exemple), et d’un autre complètement ignorer les personnes qui ont permis leur recouvrement.

    Cette incohérence n’a pas été relevée dans le rapport d’information de la commission des finances qui a été déposé le 5 juin 2019.

    Il semble pourtant que cette restriction temporelle devrait être supprimée. Il serait possible de le faire par amendement pour modifier le texte même de la loi mais également par voie règlementaire.

    Reste à savoir si dans cette dernière hypothèse, le Ministre de l’action et des comptes publics le ferait.

    Antoine Reillac
    Avocat à la Cour

  • L’ENTRETIEN INDIVIDUEL D’ÉVALUATION EN CINQ POINTS

    L’ENTRETIEN INDIVIDUEL D’ÉVALUATION EN CINQ POINTS

    L’entretien d’évaluation est l’occasion d’évaluer les performances du salarié, ses aptitudes professionnelles, ses qualités professionnelles, ses axes de progression, mais aussi de fixer les objectifs pour l’avenir.

    En pratique, les résultats de l’évaluation peuvent permettre à l’employeur d’accorder des promotions ou des augmentations de rémunération sur la base d’éléments dits objectifs. Ces résultats peuvent au contraire permettre d’appuyer un licenciement pour insuffisance professionnelle.

    L’évaluation constitue également pour l’employeur un outil dans le cadre de son obligation générale d’adaptation du salarié à son poste de travail.

    Cependant, l’évaluation n’est pas uniquement un outil de management au service de l’employeur. Elle est également pour le salarié l’occasion d’exprimer notamment ses besoins en matière de formation, ses souhaits en matière d’évolution professionnelle et de faire le point sur la période écoulée.

    Elle ne doit pas être confondue avec l’entretien professionnel prévu à l’article L.6315-1 du Code du travail, ni avec le bilan de compétences.

     

    1. L’entretien d’évaluation est-il obligatoire ?

    Le Code du Travail n’impose pas à l’employeur de mettre en place des entretiens d’évaluation.

    La Jurisprudence considère que l’employeur dispose du droit d’évaluer le travail des salariés dans le cadre de son pouvoir de direction.

    Sauf si l’organisation des entretiens d’évaluation est prévue par un accord collectif ou une convention, sa mise en place par l’employeur n’est pas obligatoire.

    Toutefois, lorsqu’une procédure d’évaluation existe dans l’entreprise, l’employeur doit impérativement veiller à ne pas créer de différence de traitement entre les salariés placés dans une situation comparable.

    En effet, un salarié pourrait se plaindre d’une inégalité de traitement dans la tenue des évaluations.

     

    1. La mise en place de l’entretien annuel d’évaluation

    Lors de la mise en place du dispositif de l’évaluation, l’employeur doit respecter certaines formalités.

    D’une part, s’agissant d’un dispositif de contrôle de l’activité des salariés, l’employeur doit informer et consulter préalablement le CSE sur le projet.

    Le non-respect de cette obligation peut entraîner la suspension du dispositif d’évaluation et constituer également un délit d’entrave.

    D’autre part, l’employeur avant la mise en œuvre du dispositif, l’employeur doit informer le salarié des méthodes et techniques d’évaluations professionnelles. (L.1222-4 du Code du Travail)

    En application de l’article L.1222-4 du Code du Travail, il doit également informer les salariés avant de collecter des informations les concernant.

    En troisième lieu, l’employeur doit respecter les dispositions du RGPD et celles de la loi informatique et libertés du 6 Janvier 1978 modifiées par la loi du 20 Juin 2018.

     

    1. Quelles méthodes d’évaluation peuvent être retenues ?

    Les méthodes et techniques d’évaluation des salariés doivent être pertinentes au regard de la finalité poursuivie : à savoir évaluer le travail.

    Ce qui signifie que la qualité du travail accompli par le salarié doit être évaluée sur la base de critères fiables, objectifs, vérifiables, connus du salarié et directement en lien avec le but poursuivi. Elles ne doivent pas porter atteinte à sa vie privée.

    Les informations demandées au salarié ne peuvent avoir pour finalité que d’apprécier ses aptitudes professionnelles.

    Les critères d’évaluation ne doivent pas être subjectifs ou discriminatoires mais objectifs (connaissance techniques, aptitudes à s’intégrer à une équipe etc.).

    A défaut, les critères d’évaluation peuvent être jugés illicites.

    Les objectifs comportementaux peuvent permettre d’apprécier les capacités professionnelles du salarié, dès lors que ceux-ci correspondent à une qualité professionnelle. (ex : facultés d’adaptation …)

     

    1. Tenue de l’entretien

    En principe, l’entretien doit se tenir dans un lieu et selon un horaire de travail adaptés. Les évaluations doivent être menées de façon identique pour l’ensemble des salariés.

    Afin de permettre au salarié de préparer son entretien, l’employeur doit le convoquer plusieurs jours à l’avance.

    Lorsqu’il est mis en place, l’entretien d’évaluation s’impose au salarié, lequel ne peut en principe refuser de s’y soumettre. Ce refus pouvant être assimilé à un acte d’insubordination.

    Le refus réitéré du salarié de se soumettre à une évaluation de son travail peut constituer une faute grave justifiant son licenciement (Cass. soc., 10 juill. 2002, no 00-42.368).

    Il ne s’agit pas d’un entretien disciplinaire. Le salarié ne peut donc pas se faire assister. Il doit s’y présenter seul.

    L’employeur est tenu à une obligation de bonne foi dans sa mise en œuvre.

    De son côté, le salarié est également tenu de répondre de bonne foi aux demandes d’information.

    Le salarié peut exprimer son désaccord avec les observations faites par son Manager sans que cela ne constitue une faute.

    Le refus du salarié de signer l’évaluation n’est en principe pas constitutif à lui seul d’une faute.

    Les circonstances de l’évaluation peuvent caractériser des agissements de harcèlement moral. (CA Toulouse 24-6-2009 n° 08-2767)

    Par ailleurs, des mentions négatives portées sur les comptes-rendus d’entretiens annuels d’évaluation et relatives aux absences liées à l’exercice d’un ou plusieurs mandats, laissent présumer une discrimination syndicale. (Cass. Soc. 23 octobre 2019 n°18-14976)

     

    1. Résultats de l’évaluation

    S’agissant de données personnelles, tout salarié a le droit d’obtenir la communication du document d’évaluation.

    Les résultats de l’évaluation doivent rester confidentiels à l’égard des tiers. (Article L.1222-3 du Code du travail).

    Le salarié peut contester les résultats obtenus / sa notation professionnelle.

    Marie-Laure ARBEZ-NICOLAS

    Avocat au Barreau de Paris

     

  • RÉSEAUX SOCIAUX ET SALARIÉS : QUEL CONTRÔLE PAR L’EMPLOYEUR ?

    RÉSEAUX SOCIAUX ET SALARIÉS : QUEL CONTRÔLE PAR L’EMPLOYEUR ?

    Nombre de salariés sont actifs sur divers réseaux sociaux (dont Facebook, Twitter, blogs, etc.), lesquels occupent une place importante dans le quotidien.

    Il est un principe fondamental selon lequel le salarié jouit dans l’entreprise et en-dehors de celle-ci, d’un droit à sa liberté d’expression.

    Ce droit à la liberté d’expression a toutefois des limites dont la Jurisprudence nous donne les contours.

    L’utilisation des réseaux sociaux peut présenter des risques pour les salariés, notamment lorsque ceux-ci y tiennent des propos de nature à discréditer ou compromettre l’entreprise ou ses supérieurs hiérarchiques.

    1. PRINCIPE DE LA LIBERTÉ D’EXPRESSION

    La liberté d’expression est une liberté publique fondamentale consacrée par les articles 10 et 11 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789 et 10 de la Convention européenne des droits de l’Homme.

    Elle s’exerce dans et hors l’entreprise et permet au salarié de s’exprimer librement sous réserve toutefois de respecter ses obligations de discrétion et de loyauté.

    Elle autorise les salariés à tenir des propos au sujet de leurs conditions de travail, de l’organisation et du fonctionnement de l’entreprise à condition de ne pas commettre d’abus.

    Sauf en cas d’abus, l’exercice par un salarié de sa liberté d’expression ne peut donc pas être sanctionné par l’employeur.

    La liberté d’expression se distingue du droit d’expression reconnu depuis la loi 86-1 du 3 janvier 1986, lequel donne aux salariés la faculté de s’exprimer directement sur le travail qu’ils effectuent, et de proposer les améliorations qui pourraient en transformer les conditions d’exercice. Ce droit s’exerce de manière collective et directe, sur les lieux et pendant le temps de travail. 

    1. RESTRICTIONS A LA LIBERTÉ D’EXPRESSION PAR L’EMPLOYEUR

    En application de l’article L 1121-1 du Code du travail l’employeur ne peut apporter de restrictions à la liberté d’expression que si elles sont justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché.

    A titre d’exemple, l’employeur pourra insérer une clause restrictive de la liberté d’expression dans le contrat de travail d’un médecin salarié soumis au secret professionnel.

    1. RESPECT DE LA VIE PRIVÉE DU SALARIÉ PAR L’EMPLOYEUR

    L’employeur est également tenu de respecter la vie privée du salarié.

    Or, les réseaux sociaux sont bien souvent utilisés en dehors du temps et du lieu de travail. En outre, sous certaines conditions le salarié bénéfice d’une protection de la vie privée y compris au sein de l’entreprise.

    Les faits ou agissements de la vie privée du salarié ne peuvent pas en principe être utilisés par l’employeur pour justifier un licenciement.

    La question du contrôle par l’employeur des propos tenus par les salariés sur les réseaux sociaux est donc particulièrement complexe, dès lors qu’elle met en jeu à la fois la liberté d’expression mais également le respect de la vie privée.

    Elle est en outre intimement liée à la loyauté et à la licéité de la preuve des faits reprochés au salarié.

    1. COMMENT CARACTÉRISER L’ABUS DE DROIT A LA LIBERTÉ D’EXPRESSION ?

    La liberté d’expression autorise le salarié à émettre des critiques vis-à-vis de son employeur, mais pas à le dénigrer.

    Il ressort de la Jurisprudence que l’abus de la liberté d’expression est caractérisé par la tenue de propos injurieux, diffamatoires ou excessifs à l’encontre de l’entreprise, de ses dirigeants ou encore, de ses collègues de travail. (Cass. soc. 30-10-2002 n° 00-40.868 ,Cass. soc. 21-3-2018 n° 16-20.516)

    Le salarié est également tenu de respecter son obligation de discrétion, consistant notamment à l’obligation de ne pas divulguer des informations confidentielles relatives à l’entreprise.

    Pour apprécier si la liberté d’expression a ou non été outrepassée, les Juges prennent en compte le contexte dans lequel les propos ont été tenus ainsi que de la qualité du salarié et de ses fonctions dans l’entreprise. (CA Dijon 17/05/2001 n°00-165)

     Ainsi, une simple imprudence dans la tenue, même publique, de propos ne suffit à elle seule à caractériser de la part du salarié un abus de la liberté d’expression dont il jouit. (Cass. 9/01/2002 n°99-45.875)

     La règle globale est que les propos tenus par le salarié sur l’entreprise en-dehors du temps de travail et depuis un ordinateur ou un téléphone personnel ont un caractère privé.

    En revanche, lorsque les propos sont tenus en public, l’employeur peut entamer une procédure disciplinaire s’il est établi que le salarié a abusé de sa liberté d’expression.

     

    1. LES RÉSEAUX SOCIAUX SONT-ILS UN ESPACE PUBLIC OU PRIVÉ ?

    Selon que le réseau social est considéré comme étant un espace public ou privé, les propos échangés ou tenus par le salarié ont un caractère public ou privé.

    Toutefois, la frontière entre sphère privée et sphère publique n’est pas clairement tranchée.

    Un examen de la Jurisprudence révèle que les réseaux sociaux peuvent en fonction des paramétrages possibles et de leurs configurations, constituer soit un espace privé, soit un espace public.

    Ainsi par exemple, il a été jugé que des propos échangés au sein d’un groupe Facebook fermé intitulé « extermination des directrices chieuses » accessible uniquement à des personnes agrées et peu nombreuses (groupe de 14 membres), relevait d’une conversation de nature privée ne justifiant pas un licenciement pour faute grave. (Cassation 12/09/2018 n°16-11.690)

    Il en ressort que la seule existence de propos injurieux sur un réseau social ne suffit pas à justifier le licenciement d’un salarié.

    Vraisemblablement, la position de la Haute Juridiction aurait été différente si les propos litigieux avaient été diffusés sur un post public accessible sans restriction d’accès ou sur un post privé accessible à un grand nombre de personnes.

    Le fait pour un salarié de s’interroger, dans le cadre d’une situation de conflit sur le licenciement de l’un de ses collègues, par la voie d’un site internet revêtant un caractère quasiment confidentiel, sans que les propos incriminés soient injurieux ou vexatoires, n’excède pas les limites de la liberté d’expression. (Cass. soc. 6-5-2015) 

    Les Juges ont pu retenir à l’inverse que constituent un abus de la liberté d’expression du salarié justifiant un licenciement pour faute grave :

    • le fait de publier des propos injurieux ou outrageants à l’égard de la hiérarchie sur une page Facebook permettant d’identifier l’employeur justifiait un licenciement pour faute grave(CA Aix en Provence 4 février 2016 n°14/13125)
    • le fait d’afficher à la vue de tous sur l’écran de l’entreprise, des propos injurieux à l’égard de ses collègues et de son employeurs, tenus sur la messagerie privée de son compte Facebook. Le fait d’avoir laissé la messagerie privée ouverte à la vue des personnes présentes dans les locaux avait fait perdre leur caractère privé (CA Toulouse 2 février 2018, n°16/04882)

    La Cour d’appel de Besançon a considéré que le « mur » Facebook est présumé public au motif que « le réseau Facebook a pour objectif affiché de créer entre ses différents membres un maillage relationnel destiné à s’accroitre de façon exponentielle par application du principe ‘’les contacts de mes contacts deviennent mes contacts’’ ». (CA Besançon, 15 novembre 2011, n°10/02642).

    Au cas d’espèce, le salarié avait inscrit sur le mur Facebook de son ancien directeur de magasin tout juste licencié, des propos insultants relatifs à son employeur. La Cour a considéré le licenciement pour cause réelle et sérieuse justifié.

     Dans un arrêt du 9 février 2010 (n° 08-45.253), la Cour de cassation a considéré que l’inscription d’un site sur la liste des « favoris » de l’ordinateur ne lui confère aucun caractère personnel », de telle sorte que l’employeur peut toujours rechercher les connexions établies par le salarié, hors sa présence.

    L’évolution jurisprudentielle bien que fluctuante, semble révéler une fragilisation du caractère « privé » des propos pouvant être tenus sur les réseaux sociaux, permettant ainsi à l’employeur d’user plus aisément de son pouvoir disciplinaire.

    Au vu de ce qui précède, dès lors que le site internet ou le blog est en accès libre, l’employeur peut donc contrôler les propos qui y sont tenus par les salariés. Ceux-ci pouvant alors justifier une sanction disciplinaire s’ils caractérisent un abus par le salarié de sa liberté d’expression.

    1. USAGE ABUSIF DE LA LIBERTÉ D’EXPRESSION : QUELLES SANCTIONS ?

    L’abus par le salarié de sa liberté d’expression est passible de sanction disciplinaire. Il peut notamment constituer une mise à pied disciplinaire, une cause réelle et sérieuse de licenciement, voire selon les faits une faute grave.

    L’employeur qui entame une procédure disciplinaire doit alors respecter les règles correspondantes (prescription de faits, formalisme, etc).

    L’employeur peut également solliciter la condamnation du salarié pour injures publiques dès lors que les conditions prévues par en la matière par la loi sont remplies.

    1. L’UTILISATION DES RESEAUX SOCIAUX AU TRAVAIL : QUELLES LIMITES ?

    La surveillance et le contrôle des salariés sur le lieu et pendant le temps de travail ainsi que la possibilité de sanctionner des comportements considérés comme fautifs relèvent du pouvoir de direction de l’employeur.

    S’il n’existe aucun cadre légal spécifique aux nouveaux médias, l’employeur peut mettre en place des mesures visant à contrôler l’activité des salariés sous réserve de respecter les obligations en la matière (consultation préalable des institutions représentatives du personnel et le cas échéant, déclaration de conformité à la CNIL notamment en cas de mise en place de logiciel de surveillance).

    Le règlement intérieur ou/et la charte informatique peuvent ainsi limiter l’usage par le salarié du matériel mis à sa disposition pour l’exécution de son travail ainsi que limiter et surveiller les connexions internet à des fins privées.

    Ces mesures peuvent notamment avoir pour objet de vérifier :

    • L’absence d’utilisation abusive du matériel de l’entreprise à des fins privées (téléphone, ordinateur, connexion internet etc)
    • L’absence de mise en jeu de la sécurité des réseaux de l’entreprise lesquels peuvent subir des attaques
    • L’exécution effective par le salarié de son travail : absence d’atteinte à la productivité

    Ce pouvoir de contrôle doit cependant être concilié avec le droit au respect de l’intimité de la vie privée des salariés y compris pendant le temps et sur le lieu de travail.

    L’employeur doit en effet tolérer un usage modéré et raisonnable de l’utilisation à des fins privées par exemple de l’ordinateur ou du téléphone.

    En outre, l’employeur doit respecter le secret des correspondances identifiées comme privées.

    A titre d’exemple, l’employeur n’est pas autorisé à consulter le compte Facebook du salarié, même via un mobile professionnel. (Cass. Soc. 20/12/2017 n°16-19.609)

    L’employeur peut toujours et même en l’absence de cadre spécifique, sanctionner l’utilisation abusive des réseaux sociaux par un salarié durant son temps de travail au titre de son pouvoir de direction et de sanction.

    A titre d’exemple, 41 heures de connexion à des fins non professionnelles sur internet en 1 mois, justifie un licenciement pour faute grave du salarié. (Cassation 18/03/2009 07-44247).

    Selon la Jurisprudence, les connexions internet depuis le poste de travail du salarié appartenant à l’entreprise sont présumées avoir un caractère professionnel, de sorte que l’employeur peut en rechercher l’historique hors sa présence. (Cass. . Soc. 9 février 2010, n° 08-45.253)

    Il est recommandé aux entreprises d’instaurer une charte informatique et d’encadrer l’usage des réseaux sociaux en entreprise.

    1. DU BON USAGE DES RÉSEAUX SOCIAUX PAR LES SALARIÉS

    Sur son site, la CNIL délivre des conseils aux utilisateurs des réseaux sociaux : création de différentes listes pour répartir ses contacts (famille, amis, collègues etc), et adapter les paramètres de confidentialité.

    Marie-Laure ARBEZ-NICOLAS

    Avocat

     

  • DE L’IMPORTANCE DE PRENDRE L’OPTION PROTECTION JURIDIQUE LORS DE LA SOUSCRIPTION D’UNE POLICE MULTIRISQUE HABITATION

    DE L’IMPORTANCE DE PRENDRE L’OPTION PROTECTION JURIDIQUE LORS DE LA SOUSCRIPTION D’UNE POLICE MULTIRISQUE HABITATION

    Lors de la souscription d’une police multirisque habitation, votre assureur vous propose systématiquement à titre optionnel de souscrire une garantie de « protection juridique ».

    Pourtant, la défiance que nourrit généralement l’assuré envers les options qui lui sont proposées, lesquelles sont considérées comme purement commerciales et donc superfétatoires d’une part, et la certitude chez ce même assuré que l’avenir qui se présente sera sans nuage d’autre part, le conduit généralement à refuser cette garantie, sans l’envisager dans son objet et son utilité…à tort.

    Cette garantie se révèle en effet indispensable par son objet qui tend à assurer une protection à l’assuré qui pourrait être amené au cours de son existence à subir un sinistre personnel ou à entrer en litige avec des particuliers etou des personnes morales (société employeur, banque, …) (I) mais il apparaît toutefois nécessaire d’opter pour une garantie qui vous offre une protection optimum (II).

     

    I – Objet et utilité de la protection juridique

    C’est une garantie qui offre la possibilité à l’assuré de bénéficier dans un premier temps de conseils juridiques de la part d’un juriste de la compagnie d’assurances, lequel pourra tenter de trouver une issue amiable avec le contradicteur, puis éventuellement, d’être représenté et défendu lors d’une procédure devant une juridiction qui viendrait à être saisie.

    Ainsi le contrat de protection juridique a vocation à intervenir en phase amiable et contentieuse, que vous soyez à l’initiative de la démarche ou en défense.

    Dans le cadre d’un contentieux, la protection juridique vous permettra de bénéficier soit d’un avocat proposé par l’assureur (il sera alors intégralement payé selon le barème fixé par l’assureur) soit de choisir votre propre avocat (les plafonds de garantie offertes viendront dès lors en déduction des honoraires facturés).

    L’une des premières questions que je pose à mes clients lorsqu’ils viennent me consulter en matière contentieuse, et tout particulièrement en matière de droit de la construction, porte sur l’existence d’une telle garantie.

    Pas seulement parce qu’elle a vocation à couvrir partiellement mes honoraires et à couvrir les frais de procédure, mais surtout parce que la résolution des litiges en droit de la construction passe presque systématiquement par une mesure d’expertise judiciaire qui peut être très onéreuse. (3.500 € au minimum).

    Ainsi, beaucoup renonceront à engager une procédure lorsque leur avocat leur aura fait un prévisionnel des sommes qu’ils auront à avancer avant d’avoir obtenu une décision à l’issue d’une procédure, et éventuellement gain de cause.

    En effet, le montant des frais d’expertise est souvent dissuasif et même la quasi-certitude que pourrait avoir le justiciable d’être remboursé, à l’issue tout de même de plusieurs années de procédure, ne l’incitera pas à mener cette bataille.

    D’où l’importance de pouvoir atténuer les coûts de ce genre de procédure en souscrivant ce type de contrat.

    Il convient de préciser que la garantie de protection juridique peut faire l’objet d’un contrat spécifique.

    Ainsi, si vous êtes déjà pourvu de tous les contrats d’assurances qui vous seraient nécessaires à l’exception de cette garantie, la souscription autonome de cette dernière est tout à fait possible soit en demandant à votre assureur de rajouter à votre police cette option si elle existe et vous satisfait, soit en la souscrivant à part auprès d’un autre assureur.

    La mise en concurrence des assureurs peut apparaître nécessaire puisque selon les compagnies, les garanties offertes ne vous couvriront pas de la même façon.

     

    II – Possibilité d’opter pour une protection juridique en fonction des garanties offertes

    Il est donc important de vérifier ce qui est couvert par la protection juridique proposée, en effet, la garantie n’intervient que dans la limite du champ d’application du contrat, l’attention se portera donc principalement sur :

    • Les plafonds de prise en charge et les prestations couvertes :

    Il arrive en effet que certaines prestations ne soient pas couvertes (les pourparlers transactionnels avant l’introduction du contentieux, les dires à expert,…) ou insuffisamment couvertes.

    Ainsi, certaines polices prévoient de ne prendre en charge les frais d’expertise judiciaire que pour un maximum de 2.500 € TTC de sorte que l’expertise judiciaire restera à la charge de l’assuré pour une très grande part.

    En effet, la provision fixée d’emblée par l’ordonnance qui désigne l’Expert judiciaire s’élève en moyenne entre 2.000 et 3.000 € et dans 95 % des cas, l’Expert sollicitera une ou plusieurs provisions complémentaires !

    Mon conseil est donc de prendre le temps de mettre plusieurs barèmes d’assureurs en concurrence.

    • Les contentieux couverts :

    En effet, il peut arriver que certains litiges soient exclus des protections juridiques, ainsi souvent le contentieux de droit de la famille (divorce, autorité parentale,…) est exclu.

    Il arrivera, même si cela est moins courant, que les litiges entre voisins, les litiges immobiliers ou de construction soient exclus.

    Il est certes difficile d’envisager lors de la souscription de son assurance multirisque habitation la nature des contentieux que vous pourriez avoir à rencontrer, mais il convient à mon sens de vérifier a minima que les litiges portant sur l’immobilier, le droit de la construction, les conflits de voisinage, les litiges commerciaux, les litiges portant sur le droit de la consommation sont couverts. 

    • Les délais de carence 

    Il convient de préciser que la garantie ne couvre que les contentieux dont le fait générateur est né postérieurement à la souscription de la garantie.

    Toutefois, la garantie prévoit généralement un délai de carence que l’on définit comme la période à compter de la souscription du contrat pendant laquelle tout sinistre qui surviendrait ne serait pas pris en charge dans le cadre de la garantie.

    Si le contrat prévoit que ce délai est de 3 mois, tout sinistre survenu avant l’expiration de ces trois mois ne pourra être pris en charge dans le cadre de la garantie.

    Certains délais de carence peuvent être très longs, il faudra donc porter une attention particulière à cette clause limitative.

    En résumé, si lors de la souscription de votre assurance multirisque habitation, les conditions de garantie de la protection juridique ne vous conviennent pas, nul besoin de renoncer à souscrire le contrat dans sa globalité si les autres garanties vous conviennent, refusez l’option mais pensez à souscrire un contrat de protection juridique spécifique auprès d’un autre assureur.

    Enfin sachez que cette garantie peut être prévue avec d’autres polices d’assurance que la multirisque habitation (accidents de la vie, assurance auto…) et peut également être inclue sans être optionnelle dans d’autres produits assuranciels (carte de crédit…).

  • RÉFORME DU CHÔMAGE : LES DÉCRETS PUBLIÉS

    RÉFORME DU CHÔMAGE : LES DÉCRETS PUBLIÉS

    Les nouvelles règles de l’assurance chômage ont été fixées par deux Décrets du 26 Juillet 2019.

    La convention d’assurance chômage du 14 avril 2017 est abrogée.

    Le règlement de l’assurance chômage est désormais annexé au Décret 2019-797 du 26/07/2019.

    Le nouveau dispositif s’applique aux demandeurs d’emploi dont la fin de contrat intervient à compter du 1er novembre 2019 au 1er novembre 2022.

     

    1. Durcissement des conditions de l’accès à l’assurance chômage

    A partir du 1er novembre 2019, les nouveaux inscrits devront avoir travaillé au moins 6 mois dans les 24 derniers mois pour avoir droit à une indemnisation contre 4 mois dans les 28 derniers mois actuellement.

    Pour les salariés âgés de 53 ans ou plus à la date à laquelle ils sont privés d’emploi, la condition d’activité est également portée à 130 jours travaillés ou 910 heures travaillées. Elle reste toutefois appréciée sur les 36 derniers mois qui précèdent le dernier jour travaillé et payé.

    En d’autres termes, les salariés devront travailler plus longtemps pour bénéficier des droits à chômage.

    Moins de demandeurs d’emplois ouvriront un droit aux allocations chômage.

     

    1. Des droits rechargeables très restreints (réadmission au chômage après période d’activité)

    Le mécanisme des droits rechargeables sera en théorie maintenu (cas du salarié qui retravaille avant d’avoir épuisé ses droits à chômage).

    En principe, le demandeur d’emploi reprenant une activité avant la fin de ses droits initiaux puis se retrouvant de nouveau au chômage bénéficie de l’allongement de la durée de ses droits à l’ARE. Les nouveaux droits sont calculés et ajoutés à la durée d’indemnisation initiale.

    Avec la réforme, le seuil minimal de rechargements de droits passe à 910 heures travaillées soit 6 mois d’activité au cours des 24 derniers mois précédant la dernière fin de contrat pour ouvrir de nouveaux droits (contre 150 h au cours des 28 mois actuellement).

    La condition d’activité nécessaire pour un rechargement des droits à la date d’épuisement des droits initiaux est ainsi alignée sur celle requise pour une ouverture initiale des droits.

    En pratique, l’on peut donc s’interroger dès lors sur l’utilité le mécanisme de rechargement des droits.

     

    1. Nouveau mode de calcul du montant de l’allocation chômage

    Actuellement : le montant de l’allocation est calculé sur la base d’un salaire journalier moyen, en tenant compte uniquement des jours réellement travaillés.

    Le calcul de l’allocation s’effectue sur la base des rémunérations perçues au cours des 12 mois précédant le dernier jour travaillé et payé.

    A compter du 1er Avril 2020 :  le montant sera calculé sur la base du salaire mensuel moyen, peu importe le nombre de jours travaillés.

    Le calcul de l’allocation s’effectuera sur la base des rémunérations perçues durant la période d’affiliation (soit 24 mois précédant le dernier jour travaillé et payé ou 36 mois pour les salariés âgés d’au moins 53 ans).

    Ce nouveau système aura un fort impact pour les salariés précaires sous contrats courts, qui alternent par exemple CDD, ainsi que pour les demandeurs d’emploi qui subissent des interruptions d’activité.

    L’allocation journalière sera plus faible pour les salariés ayant travaillé de manière discontinue.

    Les durées d’indemnisation allongées pour les seniors sont maintenues (de 53 ans à moins de 55 ans : 913 jours, soit 30 mois et à partir de 55 ans, 1095 jours, soit 36 mois).

     

    1. Dégressivité des allocations chômage à partir du 7ème mois d’indemnisation pour les salaires les plus élevés âgés de moins de 57 ans

    Actuellement : le niveau de l’allocation est constant durant toute la période d’indemnisation.

    A partir du 1er novembre 2019, pour les salariés de moins de 57 ans touchant approximativement plus de 4505 € par mois leur allocation sera affectée par un coefficient de dégressivité égal à 0,7 à partir du 183e jour d’indemnisation, sans que cette réduction puisse porter le montant de l’allocation journalière en dessous du seuil de 84,33 € (ce qui représente environ 2.500 € par mois).

    Les allocataires qui percevaient un revenu brut mensuel supérieur à environ 6440 € se verront appliquer pleinement une réduction de 30% après 6 mois d’indemnisation.

    La baisse du montant de l’allocation entraînera une diminution du financement des points de retraite complémentaire.

    Le dispositif prévoit des causes limitativement énoncées de suspension ou d’interruption du délai de 6 mois à partir duquel la dégressivité est appliquée.

     

    1. Le bonus/malus des cotisations patronales chômage

    A compter du 1er mars 2021 (au lieu du 1er Janvier 2020 initialement prévu), un système de bonus/malus sur le montant des cotisations d’assurance chômage s’appliquera aux entreprises d’au moins 11 salariés dans certains secteurs d’activité (dont ceux de l’hébergement et restauration, fabrication de denrées alimentaires, de boissons et de produits à base de tabac).

    Le taux de la contribution chômage sera modulé à la hausse ou à la baisse entre 3 % et 5,05 % en fonction du taux de fins de contrat imputables à l’employeur.

     

    1. Taxation des CDD d’usage

    Le Gouvernement avait annoncé une taxe forfaitaire de 10€ par CDDU due par les entreprises à compter du 1er Janvier 2020 à l’exception des employeurs intermittents du spectacle.

    Cette mesure ne figure pas dans le dispositif de l’assurance chômage. S’agissant d’une taxe, elle pourrait être inscrite dans la future loi de finances.

     

    1. Un accompagnement renforcé des demandeurs d’emploi

    Un renforcement des mesures d’accompagnement des demandeurs d’emploi est annoncé pour le 1er Janvier 2020.

     

    1. Ouverture sous conditions du droit aux allocations chômage pour les démissionnaires à compter du 1er novembre 2019

    Pour percevoir les allocations chômage, le salarié démissionnaire devra justifier de 5 années d’activité continue et d’un projet de reconversion professionnelle réel et sérieux.

    La démission doit être postérieure à la mise en œuvre d’un Conseil en évolution professionnelle visant à mettre en place un projet de reconversion professionnelle.

     

    1. Droit au chômage des travailleurs indépendants à compter du 1er novembre 2019

    Pour bénéficier des allocations chômage (ATI) sans cotisations supplémentaires les travailleurs indépendants (lesquels contribuent déjà au financement du chômage via la CSD) devront justifier de plusieurs conditions cumulatives, à savoir :

    • La cession de leur activité résultant soit d’un jugement d’ouverture d’une liquidation judiciaire dans les conditions prévues à l’article L.641-1 du Code de commerce soit d’une procédure de redressement judiciaire si le Tribunal a subordonné l’adoption du plan de redressement au remplacement du Dirigeant conformément à l’article L 631-19-1 du Code de commerce
    • Être à la recherche d’un emploi (être inscrit comme demandeur d’emploi)
    • D’une activité non salariée pendant une période minimale ininterrompue de 2 ans au titre d’une seule et même entreprise
    • De revenus antérieurs d’activité égaux ou supérieurs à 10 000 € par an
    • Des ressources, autres que les revenus d’activité visés ci-avant, devront être inférieures au montant forfaitaire mensuel du RSA pour une personne seule (soit 559,74 € depuis le 1eravril 2019)
    • Ouverture des droits à l’allocation : dans les 12 mois à compter de la fin d’activité non salarié dont le terme est la veille de l’inscription comme demandeur d’emploi, ou le cas échéant, le premier jour du mois au cours duquel la demande d’allocation aura été déposée

    D’après les informations communiquées par le Gouvernement, l’allocation devrait être de 800 € maximum pendant un délai de 6 mois.

  • ENTREPRENEURS : FACE AUX IMPAYES, QUELQUES CONSEILS PRATIQUES

    ENTREPRENEURS : FACE AUX IMPAYES, QUELQUES CONSEILS PRATIQUES

    Vous êtes chef d’entreprise et faîtes face à des impayés de la part de vos clients.

    La première question à vous poser est : « possédez-vous un titre exécutoire » ?

     

    * Rappel : selon l’article L 111-3 du Code des procédures civiles d’exécution :

    « Seuls constituent des titres exécutoires :

    1° Les décisions des juridictions de l’ordre judiciaire ou de l’ordre administratif lorsqu’elles ont force exécutoire, ainsi que les accords auxquels ces juridictions ont conféré force exécutoire ; 

    2° Les actes et les jugements étrangers ainsi que les sentences arbitrales déclarés exécutoires par une décision non susceptible d’un recours suspensif d’exécution, sans préjudice des dispositions du droit de l’Union européenne applicables ; 

    3° Les extraits de procès-verbaux de conciliation signés par le juge et les parties ; 

    4° Les actes notariés revêtus de la formule exécutoire ; 

    4° bis Les accords par lesquels les époux consentent mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée contresignée par avocats, déposés au rang des minutes d’un notaire selon les modalités prévues à l’article 229-1 du code civil ; 

    5° Le titre délivré par l’huissier de justice en cas de non-paiement d’un chèque ou en cas d’accord entre le créancier et le débiteur dans les conditions prévues à l’article L. 125-1 ; 

    6° Les titres délivrés par les personnes morales de droit public qualifiés comme tels par la loi, ou les décisions auxquelles la loi attache les effets d’un jugement ».

     

    Ce titre permet notamment d’engager une procédure permettant la saisie des biens dudébiteur.

    Généralement, vous détenez des devis, contrats et factures, mais…pas de titre exécutoire.

    Or, en premier lieu, sachez que vous ne pouvez pas pratiquer de saisie directement sur les comptes ou biens de vos débiteurs, sans titre exécutoire.

     

    Dans cette situation classique, l’Avocat peut vous proposer deux procédures pour vous permettre d’obtenir un titre exécutoire, c’est-à-dire, une décision de Justice.

    • En fonction des éléments de votre dossier, l’Avocat peut vous proposer une assignation au fond, classique, devant le tribunal compétent (généralement le Tribunal de commerce, mais pas systématiquement).
    • Si vos documents contractuels sont suffisants, l’Avocat peut aussi vous proposer de tenter d’utiliser une voie plus rapide : l’Ordonnance d’Injonction de payer(à ne pas confondre avec un commandement de payer, lequel n’est pas un acte d’exécution forcée, Cass.civ.2 ; 2 juin 2017, n° 16-17277).

     

    La procédure d’injonction de payer n’est pas contradictoire.

    Elle vous permet de demander au Juge de condamner votre débiteur, sans qu’il ne soit partie à l’instance.

    (* Toutefois, Attention : en cas d’opposition de votre débiteur, l’affaire sera renvoyée vers une procédure classique en présence de votre débiteur).

    Vous vous trouvez donc dans une situation dans laquelle, si tout se passe bien, le Juge rend sa décision (*c’est généralement assez rapide, environ trois semaines ou un mois pour les tribunaux de Commerce de Paris et Nanterre) et votre débiteur ne s’y oppose pas, auquel cas vous pourrez faire exécuter rapidement.

     

    Mais, il existe toujours des risques : risque d’opposition de votre débiteur, risque que dans l’intervalle, votre débiteur ne soit plus solvable….

    • Aussi, pour préserver votre créance dans l’attente de la décision du Juge(ordonnance d’injonction de payer ou décision contradictoire) votre Avocat vous propose également de procéder par voie de saisie-conservatoire.

    En d’autres termes, vous saisissez un Huissier pour bloquer le montant de votre créance sur les comptes bancaires de votre client indélicat.

     

    Dans ce cas, toutefois, attention : votre Avocat ne pourra pas mandater d’Huissier pour procéder à une saisie conservatoire, si vous n’avez pas pensé à demander, avant le la naissance du litige (par exemple lors de la conclusion du contrat) les coordonnées bancaires de votre client !

    En effet, s’il est vrai qu’il n’est pas nécessaire de solliciter une autorisation au Juge afin d’être autorisé à procéder à une saisie-conservatoire, dès lors que vous avez déjà initié une procédure d’injonction de payer (en application de l’article L511-2 du Code des procédures civiles d’exécution) il n’en reste pas moins que l’Huissier ne pourra pas interroger le fichier FICOBA (Fichier des Comptes Bancaires et Assimilés) pour trouver les coordonnées bancaires de votre débiteur sans titre exécutoire….

    Et si vous pensez contourner cette difficulté en saisissant le Juge par voie de requête pour lui demander l’autorisation de pratiquer une saisie-conservatoire (et obtenir ainsi le titre exécutoire faisant défaut à votre Huissier) …. le Juge ne pourra y faire droit si vous ne désignez pas, dans votre requête, les établissements détenteurs des sommes à saisir.

    D’ailleurs, quand bien même le Juge ferait droit à votre demande, son Ordonnance ne permettrait toujours pas à l’Huissier d’interroger le FICOBA….

     

    En d’autres termes, cette requête ne pourra aboutir si vous ne possédez pas les coordonnées bancaires de votre débiteur…

    * Illustration : « Qu’en statuant ainsi, alors que l’ordonnance du juge de l’exécution autorisant à procéder à une saisie conservatoire ne constitue pas le titre exécutoireconstatant une créance liquide et exigible dont doit se prévaloir l’huissier de justiceà l’occasion de la mise en œuvre d’une mesure d’exécution forcée ou d’une mesure conservatoire pour obtenir l’adresse des organismes auprès desquels un compte est ouvert au nom du débiteur, la cour d’appel a violé les textes susvisés ». (Cour de cassation, Chambre civile 2, 16 mars 2017, 16-11314).

     

    Donc, un premier Conseil :

    • PENSEZ A DEMANDER LES COORDONNEES BANCAIRES DE VOS CLIENTS DES LA CONCLUSION D’UN CONTRAT….

     

    Deuxième Conseil : si vous possédez les coordonnées bancaires de votre débiteur et souhaitez sécuriser les sommes dues, par voie de saisie conservatoire, c’est-à-dire dans l’attente de l’obtention d’un titre exécutoire constatera votre créance (et dans l’hypothèse où vous n’avez pas encore de décision de Justice qui n’a pas encore force exécutoire, telle une Ordonnance d’Injonction de payer) :

    • PENSEZ A LEVER UN ETAT DES NANTISSEMENTS ET PRIVILEGES (ETAT D’ENDETTEMENT) DE VOTRE DEBITEUR AVANT TOUTE DEMARCHE….

    En effet, pour rappel, la procédure de saisie-CONSERVATOIRE vise à vous garantir contre un risque de défaillance de votre débiteur, sous réserve d’initier rapidement des démarches pour obtenir un titre exécutoire (lequel constatera votre créance et permettra de convertir ladite saisie-CONSERVATOIRE en saisie- ATTRIBUTION).

     

    Or, même si, en réalité, la saisie-conservatoire est souvent utilisée par les créanciers (notamment l’Administration fiscale, les Banques) comme un moyen de pression contre un débiteur, certains Juges sont attentifs à ce que ce ne soit pas le cas.

    C’est notamment le cas du Tribunal de Commerce de Paris, qui a pour usage de demander au créancier qui souhaite être autorisé à pratiquer une saisie-conservatoire de lui fournir un état des privilèges et nantissements, parmi les pièces qu’il joindra à sa requête.

    En effet, s’il apparaît que votre débiteur est en bonne santé financière et a peu de dettes, vos chances d’obtenir une autorisation du juge pour pratiquer une saisie-conservatoire seront amoindries…

    Où trouver l’État d’endettement (privilèges et nantissements) de votre débiteur ? Sur les sites d’informations légales. Coût : environ 40 euros.

    Au vu de cet état d’endettement et des autres éléments de votre dossier, votre Avocat sera en mesure d’évaluer au mieux vos chances d’obtenir l’autorisation du juge pour pratiquer une saisie-conservatoire.

    Ceci-étant dit, comme indiqué plus haut, lorsque vous avez initié une requête en injonction de payer, l’Huissier peut pratiquer une saisie-conservatoire sans qu’il soit nécessaire de solliciter une autorisation préalable au juge….

     

    CE QUI CONFIRME QUE LE SIMPLE FAIT DE PENSER A DEMANDER UN RIB A VOS CLIENTS A L’OCCASION DE LA CONCLUSION D’UN CONTRAT VOUS EVITERA D’ETRE OBLIGE DE PATIENTER JUSQU’A L’OBTENTION D’UN TITRE EXECUTOIRE POUR POUVOIR PRATIQUER UNE SAISIE-CONSERVATOIRE, PAR EXEMPLE EN PARRALELE A UNE PROCEDURE D’INJONCTION DE PAYER…Et bien entendu, sous réserve d’être bien conseillé par votre Avocat.

     

    En conclusion, ces simples précautions : demander systématiquement leur RIB à vos clients et en cas de doute ou de litige, lever un état d’endettement sur INFOGREFFE, vous feront économiser un temps précieux et permettront à votre Avocat de vous proposer des procédures efficaces, pour limiter vos risques liés au recouvrement de créances.

     

    Ariane BOURGEOIS, pour le réseau ALENDROIT (tout pour vos droits).

  • REJET DU BARÈME MACRON : LA RIPOSTE DU MINISTÈRE DE LA JUSTICE

    REJET DU BARÈME MACRON : LA RIPOSTE DU MINISTÈRE DE LA JUSTICE

    L’ordonnance du 22 septembre 2017 n°2017- 1387 dite « Macron » a instauré à l’article L.1235-3 du Code du travail un barème encadrant le montant des indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

    Le montant est compris entre un minimum et un maximum, lequel varie selon l’ancienneté du salarié et l’effectif de l’entreprise et peut aller jusqu’à maximum 20 mois.

    Sauf en cas de nullité du licenciement par exemple pour des faits de harcèlement ou de discrimination, le Juge doit en théorie respecter les tranches d’indemnisation.

    Divers salariés contestent l’application du barème Macron sur le fondement de l’article 10 de la convention n°158 de l’Organisation internationale du travail (OIT) et l’article 24 de la Charte sociale européenne.

    Ces textes prévoient que les travailleurs licenciés sans motifs valables ont le droit à une indemnité adéquate ou à « toute autre forme de réparation considérée comme appropriée.

    Si le Conseil Constitutionnel a considéré le barème Macron conforme à la Constitution, se pose la question de sa conventionnalité.

    Plusieurs Conseils de Prud’hommes ont écarté le barème d’indemnités pour licenciement injustifié en raison de son inconventionnalité.

    S’appuyant sur les décisions convergentes du Conseil constitutionnel et du Conseil d’Etat ayant « validé » le barème Macron, la Garde des Sceaux demande au parquet de se joindre à tous les recours devant la Cour d’appel portant sur le sujet afin de faire connaître son avis.

    I/ Le barème Macron est-il contraire au droit européen et international ?

    • Conseil de Prud’hommes Troyes 13 décembre 2018 n° F 18/00036

    Les Juges ont estimé que le plafonnement des indemnités ne leur permet pas d’apprécier les situations individuelles des salariés injustement licenciés dans leur globalité et de réparer de manière juste le préjudice subi.

    Ils estiment que « ces barèmes ne permettent pas d’être dissuasifs pour les employeurs qui souhaiteraient licencier sans cause réelle et sérieuse un salarié. Ces barèmes sécurisent davantage les fautifs que les victimes et sont donc inéquitables ».

    Ils rappellent que :

    – Une décision du CEDS du 8 septembre 2016 n°106/2014 (Comité européen des droits sociaux) qui a jugé que la loi finlandaise fixant un plafond de 24 mois d’indemnisation était contraire à la charte sociale européenne

    – « Le Conseil d’Etat a reconnu que la Charte sociale revêtait le caractère d’un traité international ». (CE, 11 avr. 2012, no 322326)

    – « La Cour de Cassation a reconnu l’applicabilité directe et se réfère aux articles 5 et 6 de la Charte sociale dans de nombreuses décisions sur la liberté syndicale et le droit de négociation collective »

    En l’espèce, le salarié s’est vu accorder 9 mois de salaire à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif, au lieu de 3,5 mois prévus par le barème (pour 2 ans d’ancienneté).

    • Conseil de Prud’hommes Amiens 19 décembre 2018 n°F 18/00040 et du 24 Janvier 2019 n°F18/00093

    Dans la première affaire, en se fondant sur la convention n°158 de l’OIT mais également sur la législation française et la jurisprudence applicables, il a considéré qu’une indemnité à hauteur d’un demi mois de salaire ne « peut être considérée comme étant appropriée et réparatrice du licenciement sans cause réelle et sérieuse ».

    Dans la seconde affaire, il a considéré que le plafonnement des indemnités « peut faire obstacle à la réparation du préjudice souverainement estimé par le juge au regard de l’espèce qui lui est soumise ».
    Il a ainsi accordé au salarié une indemnité correspondant à 4 mois de salaire au lieu de 1 mois en application du barème.

    • Conseil de Prud’hommes Lyon 21 décembre 2018 n°F18/01238 et 22 Janvier 2019 n°18/00458

    Se fondant sur l’article 24 de la Charte sociale européenne, les Conseillers ont accordé à la salariée une indemnité correspondant à 3 mois de salaire pour une ancienneté inférieure à 1 an, tandis que le barème prévoyait une indemnisation comprise entre 0 et 1 mois de salaire.
    Ils rappellent que l’indemnisation du salarié doit être évaluée à la hauteur de son préjudice.
    Dans la seconde affaire, les Juges rappellent que la Cour de Cassation a établi que la convention de l’OIT est directement applicable.

    • Conseil de Prud’hommes d’Angers 17 Janvier 2019 n°F18/00046

    Le Conseil de Prud’hommes a accordé à un salarié ayant 12 ans et 9 mois d’ancienneté, une indemnisation de 12 mois de salaire tandis que le barème prévoit un plafond de 11 mois.

    Il a jugé que « le droit Français doit se conformer à la Constitution Française qui en son article 55 garantit la hiérarchie des normes et d’autre part que l’article 24 de la Charte sociale européenne dispose que le travailleur licencié sans motif valable doit se voir attribuer une indemnisation au moins égale à son préjudice ».

    • Conseil de Prud’hommes Grenoble 18 Janvier 2019 n°F 18/00989

    Refusant d’appliquer le barème Macron, ils ont considéré que « celui-ci ne permet pas au juge de tenir compte de l’ensemble des éléments de situation du salarié qui alimentent ses préjudices financiers, professionnelles et moraux. ( … ) qu’en réduisant l’indemnité (…) par des plafonds trop bas, c’est bien la violation de la loi qui perd son effet dissuasif à l’égard des employeurs qui peuvent budgéter leur faute ».

    • Conseil de Prud’hommes Grenoble 4 Février 2019 n°18/01050

    Dans cette affaire, le Conseil de Prud’hommes de Grenoble applique le barème Macron tout en relevant « l’absence de démonstration d’un préjudice dont la réparation adéquate serait rendue manifestement impossible par l’application du plafond du barème ».

    • Conseil de prud’hommes Agen 5 Février 2019 n°18/00049 – Départage

    Dans un jugement rendu en départage (Présidé par un Juge Professionnel), le Conseil de Prud’hommes a écarté l’application du barème au motif que celui-ci ne prévoit pas des indemnités d’un niveau suffisamment élevé pour dissuader l’employeur de prononcer un licenciement injustifié.
    Ce jugement ne va pas dans le sens du Conseil de Prud’hommes de Caen également présidé par un Juge professionnel (CA CAEN 18 décembre 2018 n°17/00193) qui a considéré que le barème répondait à l’exigence de « réparation adéquate ».

    • Conseil de Prud’hommes Paris 22 novembre 2018 – section activités diverses – 18/00964 jugement délivré aux parties le 1er mars 2019

    Dans cette affaire, la salariée demandait aux Juges d’écarter le plafonnement d’indemnisation prévu par le barème Macron.

    Tout en fixant une indemnisation en dessous du plafond fixé par le barème, le Conseil de Prud’homme a condamné l’employeur au visa de l’article 24 de la Charte sociale européenne et des articles 4 et 10 de la Convention 158 de l’OIT.

    Tout en considérant qu’au cas d’espèce les circonstances ne justifiaient pas de dépasser le plafond, les Juges ont néanmoins écarté implicitement le barème afin de se laisser la liberté de se prononcer sur le montant de l’indemnité.

    II / Réaction du Ministère de la Justice

    Si le Conseil Constitutionnel est compétent pour s’assurer de la conformité des lois à la Constitution, le contrôle de la conformité des lois par rapport aux conventions internationales appartient aux juridictions ordinaires sous le contrôle de la Cour de Cassation et du Conseil d’État.

    En riposte et opérant un contrôle de la justice prud’homale, le Ministère de la Justice demande à être informé de toutes les décisions sur le sujet qui rejettent ou non le plafonnement des indemnités prud’homales au motif des textes internationaux (circulaire du Ministère de la Justice du 26 Février 2019 adressée aux Procureurs Généraux et pour information aux Présidents des Tribunaux de Grande Instance et des Cours d’Appel).

    La Garde des Sceaux demande également que lui soient communiquées toutes les décisions faisant l’objet d’un appel afin de pouvoir faire entendre l’avis de l’avocat général.
    La Cour de Cassation sera amenée à prendre une position de principe très attendue.

    Marie-Laure ARBEZ NICOLAS (article paru dans Le Village de la justice)